Hoàn thiện quy định về giao dịch bảo đảm bằng tài khoản ngân hàng
Các giao dịch bảo đảm bằng một khoản tiền là các giao dịch bảo đảm tối ưu đối với các chủ nợ có bảo đảm, trong đó có các ngân hàng thương mại. Ngày nay, việc sử dụng số dư tài khoản để đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ không phải là một ý tưởng thực sự mới mẻ. Tuy nhiên, việc luật hóa loại giao dịch bảo đảm này và việc xác định phạm vi áp dụng của nó không phải là một điều hiển nhiên trong pháp luật Việt Nam. Hệ quả là các ngân hàng còn khá lúng túng trong việc nhận loại tài sản bảo đảm đặc biệt này. Bài viết sẽ phân tích quy định hiện hành và đề xuất một số biện pháp nhằm hoàn thiện các quy định về giao dịch bảo đảm của Bộ luật Dân sự (BLDS) trong lần sửa đổi tới đây. 1. Bản chất pháp lý
Giao dịch bảo đảm với khoản tiền gửi - Pháp luật thực định Việt Nam chỉ thừa nhận một loại hình giao dịch bảo đảm duy nhất đối với khoản tiền gửi đó là cầm cố thẻ tiết kiệm (khoản 2, Điều 19, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163) và Điều 21 của Quy chế về tiền gửi tiết kiệm ban hành kèm theo Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, ban hành ngày 13 tháng 9 năm 2004, được bổ sung, sửa đổi năm 2006 và năm 2011 (Quy chế về tiền gửi tiết kiệm). Theo khoản 7, Điều 6 của Quy chế về tiền gửi tiết kiệm “thẻ tiết kiệm là chứng chỉ xác nhận quyền sở hữu của chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm hoặc đồng chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm về khoản tiền đã gửi tại tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm”. Như vậy, thẻ tiết kiệm chỉ là giấy tờ xác nhận quyền sở hữu số tiền gửi tiết kiệm chứ việc chiếm hữu thẻ tiết kiệm không trao cho bên chiếm hữu các quyền của chủ tài khoản tiền gửi tiết kiệm. Thực chất tài sản bảo đảm ở đây là số dư tài khoản tiền gửi tiết kiệm, chứ không phải là thẻ tiết kiệm. Do số dư tài khoản tiền gửi tiết kiệm là tài sản vô hình nên không thể chuyển giao về mặt vật chất cho nên thế chấp số dư tài khoản tiền gửi tiết kiệm mới là giao dịch bảo đảm phù hợp1. Cũng cần lưu ý các khoản tiền do pháp nhân (chẳng hạn doanh nghiệp) gửi tại ngân hàng không thuộc phạm vi điều chỉnh của quy định về cầm cố thẻ tiết kiệm.
Tuy nhiên, trong thực tế, các ngân hàng thường cấu trúc hợp đồng bảo đảm bằng tiền gửi của pháp nhân dưới hình thức hợp đồng cầm cố tiền gửi theo mô hình cầm cố thẻ tiết kiệm. Trên cơ sở các bản án đã được công bố, án lệ Việt Nam dường như không phủ nhận giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm này.
Tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ. Do tài khoản tự thân nó không phải là một loại tài sản, một câu hỏi đặt ra là đối tượng thật sự của giao dịch bảo đảm bằng tài khoản là gì? Theo quy định tại khoản 2, Điều 19, Nghị định 163 và khoản 2, Điều 21, Quy chế về tiền gửi tiết kiệm, đối tượng của giao dịch bảo đảm là khoản tiền gửi trong trường hợp tài khoản tiền gửi tiết kiệm. Tuy vậy, pháp luật hiện hành chưa nêu cụ thể đối tượng của giao dịch bảo đảm trong trường hợp tài khoản tiền gửi của pháp nhân hay tài khoản giao dịch (tài khoản thương mại, tài khoản vãng lai). Về điểm này có thể tham khảo kinh nghiệm của pháp luật Pháp và Anh.
Theo khoản 1 Điều 360, Bộ luật Dân sự Pháp, "quyền đòi nợ dùng làm tài sản bảo đảm là số dư thực dương (solde créditeur) tạm thời hay cuối cùng vào ngày xử lý giao dịch bảo đảm".
Pháp luật Anh cũng thừa nhận đối tượng thực của giao dịch bảo đảm là số dư tài khoản (credit balance)2 vì quyền được yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ của bên gửi tiền là một tài sản thuộc về bên này. Về bản chất, quan hệ giữa ngân hàng và khách hàng của mình là quan hệ giữa bên có nghĩa vụ và bên có quyền. Quy tắc này đã ăn sâu vào pháp luật của Anh kể từ bản án nổi tiếng Foley v. Hill (1848).
Loại tài khoản nào? - Như vậy, số dư (credit balance) tài khoản giao dịch hay tài khoản tiền gửi là quyền được đòi hoàn lại số tiền có trên tài khoản của chủ tài khoản đối với ngân hàng nơi mở tài khoản. Chính vì thế, về nguyên tắc, có thể cấu trúc giao dịch bảo đảm bằng tài khoản dưới hình thức giao dịch bảo đảm bằng quyền đòi nợ và giao dịch bảo đảm được áp dụng là thế chấp (số dư) tài khoản.
Pháp luật Pháp coi số dư tài khoản giao dịch là một loại quyền đòi nợ đặc biệt. Điều 2360 của BLDS Pháp quy định rõ ràng là quyền đòi nợ được dùng làm tài sản bảo đảm là số dư tài khoản, tạm thời hay cuối cùng vào ngày xử lý giao dịch bảo đảm với điều kiện thực hiện điều chỉnh một số giao dịch đang diễn ra. Từ quy định này có thể rút ra một số nhận xét. Thứ nhất, giao dịch bảo đảm không nhằm vào tài khoản như tên gọi của nó mà hướng đến quyền được hoàn lại số tiền chuyển vào tài khoản mà bên có nghĩa vụ là ngân hàng và bên có quyền là chủ tài khoản. Thứ hai, tài khoản liên quan không phải là một tài khoản bị phong tỏa mà là tài khoản đang tiếp tục hoạt động trong thời hạn của hợp đồng bảo đảm - tài khoản này được mở do bên bảo đảm đứng tên tại một tổ chức tín dụng bởi vì quyền đòi nợ là tài sản bảo đảm chỉ được ấn định khi xử lý giao dịch bảo đảm. Nói cách khác, bên bảo đảm vẫn có quyền nhận thanh toán vào từ tài khoản đó hay thực hiện việc rút tiền khi cần bởi vì giao dịch bảo đảm chỉ cấm bên bảo đảm không được định đoạt quyền đòi nợ là số dư3. Cơ chế này đẩy bên nhận bảo đảm vào rủi ro là có thể không nhận được gì vào ngày xử lý giao dịch bảo đảm nếu như tài khoản bị âm hoặc có số dư bằng 0. Tuy vậy, đó là điều khá bình thường bởi vì về bản chất một tài khoản có thể có số dư thực dương hoặc thực âm. Chỉ có các quy định cẩn trọng mang tính phòng ngừa trong hợp đồng mới có thể giúp khắc phục tình trạng này. Chẳng hạn, để hạn chế việc định đoạt số tiền trên tài khoản bởi bên bảo đảm, có thể đưa vào trong hợp đồng bảo đảm một số điều khoản đặc biệt (như đặt ra nghĩa vụ phải duy trì một số dư tài khoản thực dương tối thiểu hoặc có các quy định điều chỉnh các giao dịch mà người đứng tên trên tài khoản có thể thực hiện)4. Cũng cần phải thấy là rất khó ngăn chặn nguy cơ này nếu như chủ nợ có bảo đảm không phải là ngân hàng nơi mở tài khoản trừ khi có thỏa thuận ba bên về việc kiểm soát tài khoản5. Hơn nữa, về nguyên tắc, chủ một tài khoản đang hoạt động được phép huy động số dư trên tài khoản tại mọi thời điểm hoặc mức thấu chi tài khoản theo thỏa thuận. Trên khía cạnh thương mại, nếu quy định trong hợp đồng nghĩa vụ duy trì một mức số dư nhất định thì liệu có phù hợp với bản chất của tài khoản giao dịch hay không? Dường như giao dịch bảo đảm bằng tài khoản sẽ được ngân hàng ưu tiên sử dụng nếu như đối tác của mình là một khách hàng đáng tin cậy và có các dòng tiền chuyển vào tài khoản ổn định và có thể xác định được trước.
Khác với pháp luật Pháp, pháp luật Anh ưu tiên áp dụng giao dịch thế chấp cố định (fixed charge)6 đối với tài khoản tiền gửi (cash deposit account) có tính lãi. Tất nhiên, về lý thuyết, có thể dùng tài khoản mà bên bảo đảm đang duy trì hoạt động như tài khoản giao dịch (current account) làm tài sản bảo đảm nhưng giao dịch floating charge bằng tài khoản giao dịch thường ít được sử dụng7, một phần bởi vì pháp luật Anh cho phép xác lập một giao dịch thế chấp (charge) đối với toàn bộ các quyền đòi nợ hiện tại và tương lai của một doanh nghiệp.
2. Điều kiện hiệu lực giữa các bên và với bên thứ ba
Thể hiện bằng văn bản - Điều 343, BLDS đặt ra yêu cầu việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể là văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Hợp đồng thế chấp tài khoản không nhất thiết phải được công chứng hay chứng thực. Pháp luật hiện hành không đưa ra chế tài cụ thể cho việc vi phạm nghĩa vụ thể hiện việc thế chấp tài sản bằng văn bản nên phải quy chiếu đến nguyên tắc chung về hình thức giao dịch. Theo quy định tại khoản 2 Điều 122 và Điều 127, BLDS, hợp đồng dân sự có thể bị vô hiệu trong trường hợp vi phạm về mặt hình thức. Tuy nhiên, các bên có một khoảng thời gian do Tòa án hay cơ quan có thẩm quyền ấn định để khắc phục vi phạm này (Điều 134, BLDS).
Hơn nữa, tinh thần chung của pháp luật Việt Nam là hợp đồng bảo đảm không nhất thiết phải mô tả cụ thể tài sản bảo đảm (Điều 33, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi bởi Nghị định số 05/2012/NĐ-CP ngày 2 tháng 2 năm 2012). Tuy nhiên, với thế chấp tài khoản giao dịch, ít nhất cần nêu thông tin về ngân hàng nơi mở tài khoản và số tài khoản.
Giá trị pháp lý giữa các bên và với bên thứ ba - Để có giá trị pháp lý với các bên thứ ba, mọi giao dịch bảo đảm bằng tài sản phải được đăng ký với cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm (khoản 1, Điều 11, Nghị định 163). Giao dịch thế chấp tài khoản cũng chịu sự ràng buộc của nguyên tắc này. Cơ quan đăng ký có thẩm quyền là Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (khoản 6, Điều 3, Thông tư số 05/2011/TT-BTP của Bộ Tư pháp ngày 16/02/2011 hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp, được bổ sung, sửa đổi năm 2014).
Thông báo - Ngân hàng nơi mở tài khoản được thế chấp không phải là một bên thứ ba xa lạ với giao dịch thế chấp vì ngân hàng này là bên có nghĩa vụ chuyển số dư tài khoản cho bên nhận thế chấp trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm. Về bản chất, khái niệm người thứ ba nêu tại khoản 1, Điều 11, Nghị định 163 cần được hiểu là bên thứ ba có lợi ích đối kháng với bên nhận thế chấp (như các chủ nợ có bảo đảm khác, các chủ nợ thực hiện việc kê biên hay các chủ nợ không có bảo đảm trong thủ tục phá sản của bên thế chấp). Do đó không thể coi ngân hàng nơi mở tài khoản được thế chấp thuộc danh sách các bên thứ ba này. Dù quy định tại Điều 22, Nghị định 163 thực sự chưa rõ ràng8, song có thể hiểu tinh thần chung của điều luật này là giao dịch thế chấp quyền đòi nợ (số dư tài khoản) có giá trị pháp lý đối với bên có nghĩa vụ trả nợ (ngân hàng nơi mở tài khoản) kể từ thời điểm thông báo về việc xác lập giao dịch thế chấp tài khoản cho bên này9.
3. Hệ quả pháp lý
Kiểm soát tài sản bảo đảm - Trong trường hợp cầm cố thẻ tiết kiệm, pháp luật buộc bên cầm cố "phải cam kết trường hợp đến hạn trả nợ mà không trả được nợ, thì tổ chức tín dụng cho vay có quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm chuyển số tiền gửi tiết kiệm của bên vay cho tổ chức tín dụng cho vay để thu hồi nợ" (khoản 2, Điều 21, Quy chế về tiền gửi tiết kiệm). Đây chính là việc áp dụng phương thức nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm được quy định tại khoản 2, Điều 59, Nghị định 163. Cũng cần phải thấy bên nhận cầm cố ở trong tình trạng khá an toàn vì theo quy định tại khoản 2, Điều 19, Nghị định 163, thì bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận tiền gửi tiết kiệm phong tỏa tài khoản tiền gửi tiết kiệm kể từ thời điểm hợp đồng cầm cố có hiệu lực đến khi hoàn tất việc thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm10. Khi soạn thảo hợp đồng thế chấp tài khoản tiền gửi của pháp nhân, có thể áp dụng các quy định này để bảo vệ tốt nhất quyền lợi của bên nhận bảo đảm.
Quyền ưu tiên thanh toán - Bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có quyền ưu tiên thanh toán đối với quyền đòi nợ đó (Điều 355 và Điều 336, BLDS). Đây là một quyền khá hiệu quả tương đương với quyền độc quyền được thanh toán kể cả trong trường hợp bên thế chấp phá sản11.
Xử lý tài sản bảo đảm - Theo quy định tại khoản 3, Điều 59 và khoản 1, Điều 66, Nghị định 163, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có thể nhận các khoản tiền hay tài sản khác (như các công cụ thanh toán) từ bên có nghĩa vụ trả nợ12. Việc áp dụng quy định này trong thực tế đối với trường hợp thế chấp tài khoản tiền gửi không đặt ra khó khăn. Tuy nhiên, đối với trường hợp thế chấp tài khoản giao dịch cần tính đến việc điều chỉnh các giao dịch đang diễn ra. Pháp luật về thi hành án dân sự của Việt Nam có quy định về việc kê biên tài khoản ngân hàng - vốn có thể áp dụng theo phương pháp ngoại suy cho xử lý tài sản bảo đảm là tài khoản ngân hàng - gồm hai bước là phong tỏa tài khoản và khấu trừ tiền trong tài khoản mà thời hạn giữa hai bước này là 5 ngày (các Điều 67 và 76 của Luật Thi hành án dân sự số 26/2008/QH12 ngày 14 tháng 11 năm 2008 ). Tuy nhiên, quy trình điều chỉnh các giao dịch đang được thực hiện để xác định chính xác số dư tài khoản giao dịch vào thời điểm xử lý tài sản bảo đảm chưa có trong pháp luật Việt Nam bởi vì ngay sau khi nhận được quyết định về khấu trừ tiền trong tài khoản của người phải thi hành án, ngân hàng đang quản lý tài khoản phải khấu trừ tiền để chuyển vào tài khoản của cơ quan thi hành án dân sự hoặc chuyển cho người được thi hành án theo quyết định khấu trừ. Về điểm này có thể tham khảo quy định của pháp luật Pháp.
Điều 2360 của BLDS Pháp quy định chi tiết về việc điều chỉnh các giao dịch đang diễn ra nhằm tính số dư thực dương của tài khoản vào ngày xử lý tài sản bảo đảm. Theo khoản 1 của điều này "việc điều chỉnh các giao dịch đang diễn ra [được thực hiện] theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự" Nhà lập pháp đã mượn nguyên tắc về giai đoạn khóa tạm thời của các khoản tiền được bút toán ghi vào phần có của tài khoản trong trường hợp kê biên tài khoản ngân hàng (saisie-attribution) quy định tại Điều L.162-1 của Bộ luật Thi hành án dân sự Pháp (Code des procédures civiles d’exécution). Điều luật này quy định thời hạn 15 ngày mà trong thời hạn này số dư tài khoản bị kê biên có thể bị tác động (tăng lên hoặc giảm đi) bởi một số lượng nhất định các giao dịch nếu có bằng chứng về việc các giao dịch này được xác lập trước thời điểm kê biên.
Một số giao dịch làm tăng số dư tài khoản như việc xuất trình được thực hiện trước khi kê biên để được thanh toán vào tài khoản séc hay thương phiếu nhưng chưa vào tài khoản. Một số giao dịch khác làm giảm số dư tài khoản: các khoản khấu trừ tiền séc đã được xuất trình thanh toán hoặc được ghi vào phần có của tài khoản nhưng sau đó không được thanh toán trước khi kê biên và các khoản thu nhập chưa được thanh toán cũng như các khoản tiền rút qua máy ATM trước khi kê biên và các khoản thanh toán bằng thẻ khi mà các bên thụ hưởng đã được ghi có trong tài khoản của họ trước khi kê biên.
Các thương phiếu xuất trình để được chiết khấu và còn chưa được thanh toán khi xuất trình hay khi đến hạn nếu như thời điểm đến hạn sau thời điểm kê biên có thể được điều chỉnh với số dư tài khoản trong thời hạn một tháng kể từ thời điểm kê biên.
Khi qua giai đoạn khóa tạm thời của các khoản tiền được bút toán ghi vào phần có của tài khoản, thì số dư tài khoản - là con số tạm thời (nếu tài khoản còn hoạt động sau thời điểm xử lý tài sản bảo đảm) hay cuối cùng (trong trường hợp ngược lại) - sẽ được xác lập và trở thành đối tượng thực chất của giao dịch bảo đảm đối với tài khoản. Khoản 2, Điều 2360, BLDS Pháp ấn định thời điểm số dư tài khoản được tính trong trường mở thủ tục phục hồi hoạt động doanh nghiệp, thủ tục thanh lý doanh nghiệp và thủ tục xử lý tình trạng vỡ nợ của cá nhân đối với bên bảo đảm là thời điểm mở các thủ tục này.
Bù trừ nghĩa vụ - Theo Điều 66, Nghị định 163, "trong trường hợp bên nhận bảo đảm đồng thời là người có nghĩa vụ trả nợ thì bên nhận bảo đảm được bù trừ khoản tiền đó". Quy định này dành cho trường hợp thế chấp tài khoản ngân hàng mà chủ nợ có bảo đảm chính là ngân hàng nơi mở tài khoản. Theo đó ngân hàng có thể thực hiện việc bù trừ giữa số dư tài khoản và nghĩa vụ được bảo đảm.
Vấn đề đặt ra ở đây là ngân hàng nơi mở tài khoản thế chấp có được thực hiện việc bù trừ nghĩa vụ hay không khi ngân hàng này không phải là chủ nợ có bảo đảm? Theo quy định tại khoản 1, Điều 380, BLDS, "trong trường hợp các bên cùng có nghĩa vụ về tài sản cùng loại đối với nhau thì khi cùng đến hạn họ không phải thực hiện nghĩa vụ đối với nhau và nghĩa vụ được xem là chấm dứt, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác". Điều đáng tiếc là pháp luật hiện hành vẫn còn bỏ ngỏ vấn đề này.
Có thể tham khảo kinh nghiệm của pháp luật Pháp. Án lệ Pháp đã xác lập chế định bù trừ các khoản nợ có liên quan (dettes connexes). Do tính không thể phân chia được của tài khoản vãng lai nên chừng nào tài khoản còn đang hoạt động thì giữa ngân hàng nơi mở tài khoản và chủ tài khoản không có quyền đòi nợ hay khoản nợ nào nên không có việc đến hạn cho tới khi đóng tài khoản13. Tuy vậy, Điều 2360, BLDS Pháp quy định khá rõ ràng rằng vào ngày xử lý giao dịch bảo đảm, số dư tạm thời hay cuối cùng của tài khoản được dùng để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm. Nói cách khác, số dư này là một quyền đòi nợ đến hạn mà việc thanh toán sẽ làm chấm dứt quyền đòi nợ này. Nghĩa vụ được bảo đảm và quyền được yêu cầu hoàn trả khoản tiền gửi được kết nối với nhau bởi một mối liên hệ do chúng "thuộc cùng một giao dịch kinh tế tổng thể: nghĩa vụ được bảo đảm phát sinh từ hợp đồng chính còn quyền được yêu cầu hoàn trả phát sinh từ hợp đồng bảo đảm là phụ trợ của hợp đồng chính này14". Hơn nữa, Tòa tối cao chấp nhận "áp dụng việc bù trừ các quyền đòi nợ có mối liên hệ với nhau trong trường hợp các nghĩa vụ tương hỗ phát sinh từ các hợp đồng riêng lẻ nhưng có các yếu tố của một tập hợp hợp đồng duy nhất"15. Từ đó có thể kết luận là có thể sử dụng cơ chế bù trừ giữa các nghĩa vụ có mối liên hệ với nhau. Tính hiệu quả của cơ chế này nằm ở chỗ nó có thể được viện ra sau khi mở thủ tục phá sản hoặc sau khi bên thứ ba thực hiện việc kê biên. Loại hình bù trừ này cũng có giá trị pháp lý với các bên nhận chuyển nhượng khác ngay cả khi quyền đòi nợ của ngân hàng phát sinh sau khi việc chuyển nhượng diễn ra16.
Do quy định hiện hành còn chưa đề cập cụ thể khả năng ngân hàng nơi mở tài khoản thế chấp có được thực hiện việc bù trừ nghĩa vụ khi ngân hàng này không đồng thời là bên nhận thế chấp nên các bên có thể đưa một quy định vào hợp đồng tiền gửi/mở tài khoản hoặc trong một thư bù trừ do bên gửi tiền/chủ tài khoản giao dịch phát hành trao cho ngân hàng quyền rõ ràng và không thể hủy ngang được khấu trừ từ tài khoản một khoản tiền tương đương với nghĩa vụ được bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ này.
Có thể thấy, giao dịch bảo đảm bằng tài khoản sẽ hiệu quả hơn nếu như chủ nợ có bảo đảm là ngân hàng đang quản lý tài khoản bởi vì điều này cho phép thực hiện cơ chế bù trừ nghĩa vụ trong và ngoài thủ tục phá sản của bên bảo đảm. Tuy vậy, nếu như không phải là ngân hàng đang quản lý tài khoản, bên nhận bảo đảm vẫn có các cách thức khác để xử lý tài sản bảo đảm. Do quy định của Việt Nam hiện còn khá sơ lược, có thể nghiên cứu ứng dụng một số quy định của pháp luật Anh và Pháp để hoàn thiện quy định hiện hành về giao dịch bảo đảm đối với số dư tài khoản, nhằm tạo hành lang pháp lý an toàn và hiệu quả cho việc nhận và xử lý loại tài sản vô hình đặc biệt này.
ThS. Bùi Đức Giang - Công ty LuậtAudier and Partners Vietnam LLC & NCS
