Bàn về một số bất cập của quy định về bảo lãnh ngân hàng

Thông tư số 28/2012/TT-NHNN (Thông tư 28) của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng có hiệu lực áp dụng từ ngày 02/12/2012. Sau 6 tháng áp dụng, Thông tư 28 đã góp phần chấn chỉnh việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh tại các ngân hàng. Tuy nhiên, Thông tư 28 vẫn tồn tại nhiều bất cập cần phải được sửa đổi mới đáp ứng được yêu cầu thực tế về nghiệp vụ bảo lãnh. Trong bài viết này, người viết xin chia sẻ một số bất cập phát sinh trong các giao dịch bảo lãnh và đề xuất sửa đổi, bổ sung.

Vấn đề thứ nhất: Bên được bảo lãnh và bên chỉ thị phát hành bảo lãnh

Ðiều 3 Thông tư 28 giải thích bên được bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh như sau:

Bên được bảo lãnh là tổ chức (bao gồm tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài), cá nhân là người cư trú và tổ chức là người không cư trú được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh.

Hợp đồng cấp bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh và các bên có liên quan (nếu có) về quyền, nghĩa vụ và các nội dung khác trong việc thực hiện bảo lãnh.

Thông tư 28 không đề cập đến bên yêu cầu phát hành bảo lãnh (bên chỉ thị). Tuy nhiên, có thể hiểu từ quy định trên rằng trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng theo Thông tư 28, bên được bảo lãnh cũng đồng thời là bên chỉ thị.

Hầu hết các giao dịch bảo lãnh cho thấy bên chỉ thị thường cũng chính là bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, thực tế cũng cho thấy có những giao dịch bảo lãnh mà bên chỉ thị không phải là bên được bảo lãnh. Trường hợp này xảy ra khi bên chỉ thị là một công ty mẹ và bên được bảo lãnh là một công ty phụ thuộc.

Ví dụ, Công ty Aaa là một công ty xây dựng hạch toán phụ thuộc của Công ty A được Công ty A ủy quyền trực tiếp ký kết và thực hiện các hợp đồng xây dựng với các khách hàng, nhưng Công ty Aaa không được Công ty A ủy quyền vay vốn với các tổ chức tín dụng. Công ty Aaa ký một hợp đồng xây dựng với Công ty B, theo đó Công ty Aaa phải cung cấp một bảo lãnh thực hiện hợp đồng cho Công ty B là bên nhận bảo lãnh.

Công ty Aaa không được ủy quyền vay vốn ngân hàng, do vậy, Công ty A chỉ thị ngân hàng của mình phát hành bảo lãnh để bảo lãnh cho Công ty Aaa. Trong giao dịch này, Công ty A đóng vai trò bên chỉ thị, còn Công ty Aaa là bên được bảo lãnh.

Nếu theo Thông tư 28 thì giao dịch này không thể thực hiện được bởi bên được bảo lãnh được hiểu cũng là bên chỉ thị hay bên yêu cầu phát hành bảo lãnh.

Về các bên tham gia giao dịch bảo lãnh, URDG 758 (Uniform Rules for Demand Guarantee - Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh trả tiền ngay) của ICC quy định bên được bảo lãnh có thể đồng thời là bên chỉ thị hoặc không phải là bên chỉ thị và ngược lại. Ðiều 2 URDG758 định nghĩa bên được bảo lãnh và bên chỉ thị như sau:

Bên được bảo lãnh (Applicant) nghĩa là bên được chỉ định trong bảo lãnh là bên có nghĩa vụ theo mối quan hệ (hợp đồng) cơ sở được bảo đảm bằng bảo lãnh. Bên được bảo lãnh có thể là hoặc không phải là bên chỉ thị.

Bên chỉ thị (Instructing Party), khác với bên bảo lãnh đối ứng, là bên chỉ thị (cho bên bảo lãnh) phát hành một bảo lãnh hoặc một bảo lãnh đối ứng và chịu trách nhiệm bồi hoàn cho bên bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng (nếu là bảo lãnh đối ứng). Bên chỉ thị có thể là hoặc không phải là bên được bảo lãnh.

Nếu có thể, đề nghị Ngân hàng Nhà nước xem xét sửa đổi Thông tư 28 bổ sung thêm “bên chỉ thị” để phù hợp với tập quán quốc tế, cụ thể là URDG 758, cũng như thực tế phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong nước.

Trở lại với tình huống ví dụ nêu trên, cách giải quyết duy nhất trong khi chờ đợi Thông tư 28 sửa đổi là Công ty A có thể ủy quyền và bảo lãnh cho Công ty Aaa vay vốn ngân hàng. Trong trường hợp này, ngân hàng có thể xem xét cấp tín dụng bảo lãnh cho Công ty Aaa.

Vấn đề thứ hai: Ngôn ngữ

Về vấn đề ngôn ngữ sử dụng trong các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh, Ðiều 7 Thông tư số 28 quy định:

1. Các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh được lập bằng tiếng Việt;

2. Trong trường hợp cần sử dụng tiếng nước ngoài, các bên liên quan được thỏa thuận sử dụng thêm tiếng nước ngoài trong các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh. Trường hợp có sự khác nhau về cách hiểu giữa văn bản tiếng Việt và tiếng nước ngoài thì văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý.

Quy định như trên chỉ phù hợp khi các bên tham gia giao dịch bảo lãnh là các tổ chức hoặc cá nhân và cơ quan giải quyết tranh chấp liên quan đến bảo lãnh tồn tại và và hoạt động theo luật pháp Việt Nam. Khi một bên tham gia giao dịch bảo lãnh là tổ chức hoặc cá nhân ở nước ngoài hoặc khi luật điều chỉnh và/hoặc cơ quan giải quyết tranh chấp là luật nước ngoài và tòa án nước ngoài, thì việc yêu cầu các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh được lập bằng tiếng Việt hay bằng song ngữ với bản tiếng Việt được sử dụng làm căn cứ pháp lý xem ra khó được chấp nhận.

Giao dịch bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của ngân hàng nước ngoài là một ví dụ điển hình cho thấy sự bất cập của quy định về ngôn ngữ của Thông tư 28. Trong giao dịch này, ngân hàng nước ngoài không thể và không chấp nhận phát hành bảo lãnh đối ứng (bao gồm cả nội dung bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng) bằng tiếng Việt hay bằng song ngữ.

Tương tự, ngân hàng nước ngoài, vì nhiều lý do khác nhau, cũng sẽ không chấp nhận bảo lãnh đối ứng bằng tiếng Việt do tổ chức tín dụng trong nước phát hành, cũng như sẽ không chấp nhận phát hành bảo lãnh bằng tiếng Việt hay bằng song ngữ tiếng Việt và tiếng nước ngoài theo yêu cầu của tổ chức tín dụng trong nước.

Ðối với giao dịch bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức hay cá nhân ở nước ngoài, việc phát hành bảo lãnh ngân hàng bằng tiếng Việt hay bằng song ngữ với tiếng Việt được sử dụng làm căn cứ pháp lý chắc chắn cũng sẽ không được bên nhận bảo lãnh chấp nhận.

Thực tế cho thấy các giao dịch mua bán ngoại thương thanh toán bằng hình thức chuyển tiền bằng điện, nhờ thu chứng từ hay thư tín dụng đều sử dụng ngôn ngữ tiếng nước ngoài nhưng khi có tranh chấp xảy ra và tranh chấp nếu được đưa ra tòa án Việt Nam xét xử, tòa án Việt Nam vẫn thụ lý xét xử, chứ không từ chối vì lý do ngôn ngữ sử dụng trong các văn bản giao dịch là bằng tiếng nước ngoài. Vậy, Ngân hàng Nhà nước cũng cần xem xét sửa đổi quy định về ngôn ngữ sử dụng trong các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh để phù hợp với thực tế cũng như tập quán quốc tế.

Theo ý kiến của người viết, Thông tư 28 cần sửa đổi quy định về việc sử dụng ngôn ngữ trong các giao dịch bảo lãnh. Theo đó, các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh mà các bên tham gia giao dịch gồm các tổ chức và cá nhân hoạt động theo luật pháp Việt Nam được lập bằng tiếng Việt hoặc bằng song ngữ tiếng Việt và tiếng nước ngoài nếu cần thiết; trường hợp các văn bản được lập bằng song ngữ có sự khác nhau về cách hiểu giữa văn bản tiếng Việt và tiếng nước ngoài thì văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý. Ðối với giao dịch bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, bao gồm giao dịch bảo lãnh đối ứng hoặc giao dịch bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức hoặc người nước ngoài, ngôn ngữ sử dụng trong các văn bản liên quan có thể bằng một thứ tiếng Anh hoặc bằng một tiếng nước ngoài phổ biến được các bên chấp nhận.

Vấn đề thứ ba: Hợp đồng cấp bảo lãnh; hồ sơ đề nghị bảo lãnh

Ðiều 13 Thông tư 28 quy định để thực hiện bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) phải thỏa thuận ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh. Theo đó, hợp đồng cấp bảo lãnh bao gồm các nội dung chủ yếu sau:

a) Các quy định pháp luật áp dụng;

b) Thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh:

c) Số tiền, đồng tiền bảo lãnh;

d) Mục đích bảo lãnh;

đ) Hình thức phát hành cam kết bảo lãnh;

e) Ðiều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

g) Biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, giá trị tài sản bảo đảm (nếu có);

h) Quyền và nghĩa vụ của các bên;

i) Phí bảo lãnh;

k) Ðiều khoản miễn, giảm số tiền bảo lãnh (nếu có);

l) Chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên;

m) Cam kết về nhận nợ trả thay, lãi suất nhận nợ bắt buộc và hoàn trả nợ (trong trường hợp bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh);

n) Giải quyết tranh chấp phát sinh;

o) Số hiệu, ngày ký hợp đồng, hiệu lực của hợp đồng;

p) Các nội dung khác.

Thông tư 28 cũng quy định cụ thể (từ Ðiều 25 - Ðiều 30) quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng cấp bảo lãnh.

Một hợp đồng cấp bảo lãnh nếu quy định đầy đủ các nội dung trên có thể dài ít nhất 4 trang hoặc nhiều hơn với font chữ Times New Roman cỡ 10.

Quy định các bên tham gia giao dịch bảo lãnh phải thỏa thuận ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh với đầy đủ các nội dung trên đây chỉ phù hợp với các giao dịch bảo lãnh mà các bên tham gia giao dịch bảo lãnh là tổ chức hoặc cá nhân trong nước.

Ðối với giao dịch phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của ngân hàng nước ngoài hoặc của tổ chức tín dụng trong nước, bên bảo lãnh đối ứng thường chỉ phát hành thư bảo lãnh đối ứng đơn giản bằng điện Swift MT 760 gồm (i) nội dung bảo lãnh mà bên bảo lãnh được chỉ thị phát hành; và (ii) cam kết hoàn trả của bên bảo lãnh đối ứng. Trong trường hợp này, bảo lãnh đối ứng phát hành bằng điện Swift có thể được xem là thỏa thuận hợp đồng cấp bảo lãnh giữa bên bảo lãnh đối ứng và bên bảo lãnh, thường không bao gồm quá nhiều nội dung chi tiết như theo quy định tại Thông tư 28 và tất nhiên cũng không được ký tên và đóng dấu bởi các bên liên quan.

Vì vậy, đề nghị Ngân hàng Nhà nước cần nghiên cứu bổ sung quy định liên quan đến hợp đồng cấp bảo lãnh trong trường hợp tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng được phát hành bằng điện Swift. Theo đó, cho phép hợp đồng cấp bảo lãnh có thể được thể hiện bằng hình thức điện Swift thích hợp, ví dụ, MT 760.

Vấn đề thứ tư: Ðiều kiện đối với bên được bảo lãnh

Ðiều 10 Thông tư 28 quy định về điều kiện đối với bên được bảo lãnh như sau:

1. Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật.

2. Nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp.

3. Có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong quan hệ bảo lãnh.

Quy định trên chỉ có thể áp dụng khi bên được bảo lãnh là tổ chức hoặc cá nhân có quan hệ tín dụng trực tiếp với tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh. Trường hợp bảo lãnh được phát hành trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của tổ chức tín dụng khác trong nước hay nước ngoài, tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh chỉ xem xét điều kiện đối với bên phát hành bảo lãnh đối ứng, chứ không trực tiếp thẩm định bên được bảo lãnh để xác định bên được bảo lãnh có đáp ứng được các điều kiện được quy định tại Ðiều 10 hay không. Trong trường hợp này, trách nhiệm thẩm định bên được bảo lãnh thuộc về bên phát hành bảo lãnh đối ứng.

Ðiều 10 trên đây cần được bổ sung thêm để làm rõ nội dung này.

Vấn đề thứ năm: Thẩm quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh

Về thẩm quyền ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh, Ðiều 15 quy định như sau:

1. Hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh của bên bảo lãnh phải được ký bởi:

a) Người đại diện theo pháp luật;

b) Người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh;

c) Người thẩm định khoản bảo lãnh.

2. Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài quy định việc ủy quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, các cam kết bảo lãnh đối với người đại diện theo pháp luật, người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh và người thẩm định khoản bảo lãnh cho các chức danh trong hệ thống của mình bằng văn bản hoặc ban hành văn bản quy định thẩm quyền ký các văn bản bảo lãnh phù hợp với quy định tại Thông tư này và quy định của pháp luật.

Có lẽ quy định chặt chẽ nêu trên phát sinh từ sau những tranh chấp liên quan đến các bảo lãnh ngân hàng được cho là ký vượt thẩm quyền của người ký. Người viết cho rằng quy định trên chỉ nên áp dụng đối với hợp đồng cấp bảo lãnh, chứ không nên áp dụng đối với cam kết bảo lãnh.

Cam kết bảo lãnh được ký bởi một người đại diện theo pháp luật hoặc người được ủy quyền bảo đảm đầy đủ tính pháp lý. Quy định cam kết bảo lãnh phải được ký bởi 3 người là khiên cưỡng, mang tính chữa cháy sau những vụ tranh chấp liên quan đến bảo lãnh giả mạo, bảo lãnh được cho là ký vượt thẩm quyền của người ký.

Liên quan đến thẩm quyền ký bảo lãnh, nhiều luật sư cho rằng ngân hàng phát hành phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa bảo lãnh nếu bảo lãnh được đóng dấu và ký tên bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người được ủy quyền. Quy định hạn mức ký bảo lãnh, thẩm quyền ký bảo lãnh là quy định nội bộ của ngân hàng, khách hàng không thể và không có trách nhiệm phải kiểm tra người ký bảo lãnh ngân hàng có đủ thẩm quyền hay không.

Một ví dụ rõ ràng nhất cho thấy quy định bảo lãnh phải được ký bởi 3 người theo quy định là không cần thiết, đó là trường hợp phát hành bảo lãnh bằng điện Swift. Bảo lãnh phát hành bằng điện Swift không có bất kỳ chữ ký nào. Khi nhận được bảo lãnh ngân hàng bằng điện Swift, ngân hàng kiểm tra tính xác thực của bảo lãnh và thông báo cho bên nhận bảo lãnh. Rõ ràng ngân hàng phát hành bảo lãnh không thể viện lý do rằng bảo lãnh đó là giả mạo hay được duyệt bởi người không có đủ thẩm quyền để từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu chứng từ xuất trình phù hợp. Trong trường hợp này, việc ký duyệt vượt thẩm quyền trở thành câu chuyện nội bộ của ngân hàng phát hành bảo lãnh.

Theo tinh thần trình bày ở trên, đề nghị Ngân hàng Nhà nước xem xét sửa đổi nội dung liên quan đến thẩm quyền ký kết cam kết bảo lãnh tại Ðiều 15. Theo đó, cam kết bảo lãnh có giá trị pháp lý khi được ký bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người được ủy quyền (mà không cần phải có thêm chữ ký của người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh và người thẩm định khoản bảo lãnh).

Vấn đề thứ sáu: Thời hạn kiểm tra chứng từ và thông báo từ chối

Ðiều 20 (Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh) quy định:

... Chậm nhất sau 05 (năm) ngày làm việc kể từ ngày bên nhận bảo lãnh xuất trình đầy đủ bộ hồ sơ đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh phải trả lời bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối.

Quy định trên có phần khác với URDG 758. URDG 758 chốt thời hạn kiểm tra chứng từ, trong khi Thông tư 28 chốt thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Về việc thông báo từ chối, có thể hiểu ngầm rằng thông báo từ chối phải được thực hiện trong vòng 5 ngày làm việc kể từ ngày bên nhận bảo lãnh xuất trình đầy đủ bộ hồ sơ đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Tuy nhiên, điều này không được Thông tư 28 quy định rõ.

URDG 758 quy định nếu bên bảo lãnh từ chối yêu cầu đòi tiền thì phải gửi một thông báo duy nhất nêu rõ:

(i) bên bảo lãnh từ chối yêu cầu đòi tiền; và

(ii) từng bất hợp lệ mà căn cứ vào đó bên bảo lãnh từ chối.

Thông báo từ chối phải được gửi đi không được chậm trễ nhưng không được trễ hơn kết thúc ngày làm việc thứ năm kể từ ngày xuất trình. Nếu bên bảo lãnh không gửi thông báo như vậy trong thời hạn quy định thì sẽ mất quyền tuyên bố rằng yêu cầu đòi tiền và các chứng từ liên quan không cấu thành một sự xuất trình hợp lệ.

Nên chăng, NHNN xem xét lại vấn đề này.

KẾT LUẬN

Thông tư 28 về nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng đã có nhiều thay đổi để ngày một phù hợp hơn với tập quán quốc tế về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, qua thực tế 6 tháng áp dụng, người viết bài này là người thực hành nghiệp vụ bảo lãnh tại ngân hàng nhận thấy rằng quy định của Thông tư 28 vẫn còn một số bất cập như đã trình bày cần phải được tiếp tục sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện hơn.

Nguyễn Hữu Đức
Vietcombank Đà Nẵng